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Ｆｌａｓｈ作品版权及其相关问题的思考

作者：未知来源：《电子知识产权》杂志发布时间：2009年04月27日点击数：

１．Ｆｌａｓｈ简介

Ｆｌａｓｈ是美国ＭＡＣＲＯＭＥＤＩＡ公司于１９９９年６月推出的优秀网页动画设计软件是一种交互式动画设计工具，用它可以将音乐、声效、动画以及富有新意的界面融合在一起，以制作出高品质的网页动态效果。好的Ｆｌａｓｈ可以吸引网络用户频频光顾，从而使发布这些Ｆｌａｓｈ的网站的访问量和知名度得到提高，而网站的访问量和知名度又直接关系到网站的广告收益及其他经济利益，所以Ｆｌａｓｈ作品巨大的潜在商业价值日益受到网站经营者们的重视，而Ｆｌａｓｈ的版权问题也因此开始受到人们的关注。

２．Ｆｌａｓｈ的属性问题

Ｆｌａｓｈ具备成为版权法保护客体的两个基本条件：独创性、可复制性。虽然Ｆｌａｓｈ在制作过程中可能使用了一些本身享有版权的音乐、文字、美术等作品，但Ｆｌａｓｈ一旦制作完成，其本身的独创性是不容抹煞的。只要不是抄袭、剽窃或非法使用他人的作品，内容不是被法律明文禁止的，Ｆｌａｓｈ就应该受到版权法的保护。

版权保护的特点是把保护的客体分门别类进行保护。Ｆｌａｓｈ应该属于哪种作品类型呢？究其特征，Ｆｌａｓｈ具有“多媒体”的性质。多媒体就是在计算机程序的驱动下结合数字形式的文字、图形、声音、动画并能被用户以交互方式访问的制品。虽然到目前为止，国际性的版权条约以及多数国家的版权法中都没有对多媒体作品进行定义或者为多媒体作品单独归类，但这并不表示这种新兴的作品形式就得不到版权的保护。ＷＩＰＯ（世界知识产权组织）的网站中就提到过“因特网向权利持有人所提供的日益增加的机会和‘多媒体’作品的问世，正在影响着版权和相关权的保护、行使和管理的环境，同时也会影响执法。１”目前，人们对多媒体作品的版权保护仍然在不断研究和探索阶段，同时多媒体技术也还在不断的发展，将来的情况难以预料。

３．Ｆｌａｓｈ的版权与素材的版权问题

Ｆｌａｓｈ包含文字、图片、音乐等素材，这些素材可能是Ｆｌａｓｈ制作者自己创作的。例如，网络中很多漂亮的电子贺卡就完全是Ｆｌａｓｈ制作者自己创作的，一段简短的音乐，一段精彩的文字，再加上富有个性的图片、动画，淋漓尽致地表达了制作者的情感。这样的Ｆｌａｓｈ是完全原创的，其版权与素材的版权应该是同一个主体，即该Ｆｌａｓｈ的制作者。如果制作者是两人以上的，应该属于合作作品。

当然，更多的Ｆｌａｓｈ是使用已有的素材进行制作的。例如，曾经风靡网络的Ｆｌａｓｈ《东北人都是活雷锋》，其音乐部分的作者是雪村，但Ｆｌａｓｈ的版本就数不胜数了。许多ＦｌａｓｈＭＴＶ都是对已有的音乐作品进行处理，设计出画面，制作出动画效果，把音乐和画面融合起来而形成的。Ｆｌａｓｈ的素材如果是不够成作品的材料或不适用版权法保护的作品，应该不会影响Ｆｌａｓｈ的版权；如果是已进入公有领域的作品，只要Ｆｌａｓｈ制作者不侵犯原作者相关的人身权利，应该也不会影响Ｆｌａｓｈ的版权。

当素材本身是受到版权法保护的作品时，Ｆｌａｓｈ的版权问题才变得复杂起来。首先，应该明确Ｆｌａｓｈ制作者对素材的使用方式。有学者认为“集文字、声音、图像于一体的‘多媒体’，作为一种新的表现形式的作品，还是可以按汇编作品对待的２”。也有学者认为“多媒体兼容图、文、声、像的特点，与汇编作品颇为近似。如果能确立多媒体汇编作品的地位，多媒体的版权保护、权利归属和权利行使都有了法律依据３。”对此，笔者基本是赞同的。

笔者有一点困惑的是，汇编人并没有参与汇编作品内容本身的创作，汇编作品的独创性也只体现在其内容的选择或者编排方面。而Ｆｌａｓｈ制作者应该是Ｆｌａｓｈ主要的创作者，因为Ｆｌａｓｈ的独创性主要体现在Ｆｌａｓｈ制作者的创意上，虽然作品的创意不在版权保护范围，但Ｆｌａｓｈ制作者通过制作活动把这种创意用Ｆｌａｓｈ的形式表现出来后，Ｆｌａｓｈ制作者仍然只能属于汇编人的话，对Ｆｌａｓｈ制作者来说是否有失公平。其实，Ｆｌａｓｈ制作者更类似于录音录像制作者，应该享有相关的邻接权。目前出现了许多专门从事Ｆｌａｓｈ制作的公司、网站，他们设计的网络广告、制作的ＦｌａｓｈＭＴＶ、卡通片、游戏，不仅在网络领域里广泛传播，而且已经纷纷走进手机、无线通讯、电视、电影和音乐唱片等领域，他们的经济利益应该得到版权法的保护。

然而，无论如何Ｆｌａｓｈ制作者在使用享有版权的作品时，应当取得原作品版权人的许可，并支付报酬。笔者不清楚多种版本的Ｆｌａｓｈ《东北人都是活雷锋》的制作人们在制作之初是否都征求了原作者雪村的许可，但随后中央戏剧学院制作话剧《翠花上酸菜》时，未经许可的使用《东北人都是活雷锋》作为其主题歌曲就遭到了版权诉讼４。当然也有例外的情况，如果说Ｆｌａｓｈ制作者只是出于个人学习、研究或欣赏的目的制作Ｆｌａｓｈ并不在网络中传播，应该属于合理使用的范围。可以不经版权人许可，不向其支付报酬，只要指明作者姓名、作者名称、并且不侵犯版权人的其他权利即可。

Ｆｌａｓｈ制作者面对如此众多的版权作品如何取得版权人的许可呢？版权集体管理组织为专业的Ｆｌａｓｈ制作团体提供了一个比较实惠和安全的途径。Ｆｌａｓｈ制作者或Ｆｌａｓｈ制作者所属团体可以与相关版权集体管理组织签订作品使用合同，然后根据事先约定的付酬标准和具体的使用数量进行集中付酬，避免了与不同的版权人一一谈判、签订合同、付酬的麻烦，降低了Ｆｌａｓｈ的制作成本。但很多情况下，Ｆｌａｓｈ制作者制作Ｆｌａｓｈ只是出于个人爱好，并没有直接或间接的商业目的。他们将自己制作的Ｆｌａｓｈ上载到网络中，供他人免费欣赏。这时Ｆｌａｓｈ制作者不愿意支付报酬，而且往往也没有能力支付报酬。Ｆｌａｓｈ《东北人都是活雷锋》第一个版本的制作者刘立丰曾经介绍了出现在台湾的一种试验方案：ｍｅｄｉａ．ｈｉｎｅｔ．ｎｅｔ是一个台湾的网站，他们跟唱片公司签约，把很多歌曲合法地放在网站上。同时邀请网友们根据这些歌曲来做Ｆｌａｓｈ，在Ｆｌａｓｈ上注明：Ｆｌａｓｈ欣赏者可以进行音乐捐款，简称乐捐。这笔钱分成几部分：一部分给唱片公司，一部分给制作者，一部分给网站５。我们也应该积极寻求一种合理的方式，在鼓励Ｆｌａｓｈ创作的同时，也不忽视对原作品版权人的保护。

４．提供Ｆｌａｓｈ的网站的权利与责任问题

Ｆｌａｓｈ最早是流行于网络中的，Ｆｌａｓｈ制作者通过某些网站提供的上载服务把自己的Ｆｌａｓｈ作品上载到网络中供广大网络用户欣赏。网站中有关Ｆｌａｓｈ的内容主要包括：Ｆｌａｓｈ爱好者自愿上传的Ｆｌａｓｈ、网站原创的Ｆｌａｓｈ、网站转载其他网站的Ｆｌａｓｈ以及一些制作Ｆｌａｓｈ的素材。

对于Ｆｌａｓｈ爱好者自愿上传的Ｆｌａｓｈ，网站的上传须知或投稿启事中一般都规定作品的版权归原作者，本人承担所上传作品所涉及的一切法律责任。很多网站还明确规定只接受本人原创的Ｆｌａｓｈ，例如新浪动漫世纪６、网易动画站７、闪客天地８等网站。也有一些网站不要求原创，这类网站有的明确规定允许上传其他人的Ｆｌａｓｈ，但要事先征得原作者同意，例如闪客帝国９。但也有不提示上传者要事先征得原作者同意的，例如ＣｈｉｎａＲｅｎ动漫频道１０。笔者认为，网站应该有提示上传人的义务，上传人也许不具备相关的版权知识，但网站作为提供了上传服务的媒介，就应该尽到“合理的注意义务”。

对于网站原创的Ｆｌａｓｈ，网站的版权声明中往往都明确规定版权归网站所有，任何网站、媒体、公司未经许可不得使用该作品。有的网站还规定个人未经许可也不得使用该作品，例如网易动画站１１，这与我国《著作权法》中合理使用的相关规定相冲突。

对于网站转载其他网站的Ｆｌａｓｈ，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权１２。目前绝大多数的网站都声明未经许可不得转载、使用。所以，网站在转载其他网站的Ｆｌａｓｈ时，一般都要事先征得原作者或被转载网站的许可。

对于制作Ｆｌａｓｈ的素材，有些是网站原创的，如果属于版权法保护的范围，应该同原创Ｆｌａｓｈ一样对待。也有一些网站声称，网站提供的素材是在网络中收集的或用户提供的，供用户免费下载，这就产生了问题。不管网站对用户的使用是否收费，如果这些素材是受到版权保护的且版权人声明不得转载的，网站的行为已经侵犯了版权人的权利。虽然，网站说明如果有侵权现象和不得转载的情况，请告知网站，网站会及时将作品从网站上删除。但侵权行为已经发生了，这只是救济手段，如果版权人起诉，网站还是要承担相应责任的。

５．提供Ｆｌａｓｈ的网站应该注意的问题

由于Ｆｌａｓｈ潜在的巨大商业价值，盗版现象越来越防不胜防。发布Ｆｌａｓｈ的网站通过传统的加密技术，能够使Ｆｌａｓｈ被下载后仅供阅读，而不能够被大量复制传播，但具有商业目的的专业盗版者却可以通过解密技术对下载的Ｆｌａｓｈ进行复制，并用特定的格式将其转换成电视片、刻录成光盘或以连环画的形式在平面媒体上刊登，从而获取利益１３。随着付费下载Ｆｌａｓｈ的服务（例如，手机Ｆｌａｓｈ图片下载、付费电子贺卡等）不断开展，Ｆｌａｓｈ的盗版现象势必会更加严重，应该引起相关行业的重视。

当然，网站在关注自身版权的同时，也要注意不要侵犯他人的版权。网站首先应该规范自己的行为，其次在为用户提供上载服务时，应该采用格式条款的方式来约束用户的行为。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。按照《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所以，网站在设计格式合同时，应该对相关的免责条款在明显的位置上进行标示，履行合理告知的义务。这一点似乎网站并没有注意到，笔者访问了很多网站的相关页面，并没有发现对免除或者限制其责任的条款有特殊的提示。

另外，网站应该对要求上传服务的用户的身份进行确认，这样在用户侵权行为发生后，网站可以协助原版权人主张其权利，积极的同版权人合作而不是被动的受影响。

网络的内容在不断丰富，网络的技术也在不断进步，Ｆｌａｓｈ的版权保护还会有新问题不断的出现。但随着我国版权保护的整体进步，Ｆｌａｓｈ的版权保护也会越来越好。